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美国垄断致害赔偿责任之构成件及对我国司法实践的启示

  作者简介杨 蓉,女,昆明理工大学法学院讲师,湖南大学法学院211级博士研究生,主从事侵权法、法学理论研究。 
  一般情况下,当我们讨论侵权责任问题时,多以大陆法系的典型国家为参照物,但事实上,不论是大陆法系的法国或德国,还是本文研究之英美法系国家美国,哪怕彼此的法律传统不同,就侵权责任上仍然是在相似的机理支撑下发展的,即都或多或少地受到了罗马法的影响。因此,对美国垄断致损赔偿责任进行“构成件”之解析,并不是标新立异。对美国垄断致损赔偿责任中有关“行为主体、客体、主观件和客观件内容”的分解,是深化认识垄断致损赔偿责任的一种比较法尝试,能够给我国垄断致损赔偿民事诉讼的司法实践带来新的启迪和思路。 
  关键词美国; 垄断致损;责任构成件 
  中图分类号 D92.4 
  文献标识码A 文章编号16-723X(214)11-61-5 
  一、美国垄断致损赔偿责任是侵权 
  责任的特殊形式 
  一般情况下,当我们讨论侵权责任问题时,多以大陆法系的典型国家为参照物,比如以法国为代表的国家主张侵权责任由损害事实、因果关系和过错构成;而以德国为代表的国家则主张侵权责任由损害事实、行为的违法行为、因果关系和过错所构成。但事实上,不论是大陆法系的法国或德国,还是本文研究之英美法系国家美国,哪怕彼此的法律传统不同,就侵权责任上仍然是在相似的机理支撑下发展的,即都或多或少地受到了罗马法的影响。因为作为英美法系的母国英国在侵权制度等私法方面亦是接受了罗马法的实质因素的。即从发生学的角度来看,由于公元1世纪至5世纪,罗马军队曾征服并占领不列颠,虽然当地人的抵抗情绪限制着罗马法的渗入,但日积月累下,不列颠在保持其习惯法传统的同时也不得不受到了罗马法的影响。换言之,英美法系正是英国以固有的日耳曼习惯法为基础,在实践中不断吸收罗马法原理,而逐渐形成的一支别具风格的法系。因此,当谈论侵权责任构成时,跳出思维定式的影响,承认英美法系下侵权责任构成件的存在是行文之基础。 
  与英美法系下依普通法处理的案件的常态不同,美国垄断致损赔偿诉讼的依据是以反垄断法律法规的成文法为前,而且在处理案件过程中,法律论证的重点亦是围绕着“应该如何解释法律话语的内容,如何处理模糊性、抽象性或者不易理解的‘垄断’行为”而展开。因此,研究美国垄断致损赔偿责任制度的构成件,并不是剥离其英美法系传统的标新立异,相反是实现对该制度全面深刻之认识的必由之路。 
  二、美国垄断致损赔偿责任的构成件 
  通说认为,侵权责任构成件即侵权行为人应承担民事责任所应具备的件,通常包括主体、客体、主观和客观四大方面的内容。从美国垄断致损赔偿责任的实践来看,客观件的独立性求尤显突出,而主体和客体、主观件的内容并非责任成立的关键所在。因此,本文的研究主从垄断致损赔偿责任中的客观件展开,并对垄断致损赔偿责任中“过错”这一主观件被淡化的原因做出说明。因为,“淡化”不等于“消除”,在一些司法案例的处理中,被淡化的“过错”件仍发挥出四两拨千斤的功能。 
  (一)垄断致损赔偿责任制度的客观件 
  1. 损害后果 
  损害后果的客观存在是确定垄断致损赔偿责任的首条件。法律不惩罚意向,亦不惩罚没有造成否定性后果的行为。在司法实践中,有无损害后果的发生是确定行为人是否应当承担垄断致损赔偿责任的基础。沿袭英美法系传统的美国,就损害的概念只用一个单词“damage”来说明,看似粗糙,却能就具体各种侵权责任的不同特质形成总揽全局的效果。特别是就反垄断损害来说,它既是市场主体公平、自由竞争权上所受到的不利益;又是因为不正当竞争行为而导致的财产方面的损失。从这一角度来讲,反垄断损害在本质上是利益说与组织说的结合。因此,就美国反垄断实施的现实来看,所谓的反垄断损害具有如下特征。 
  (1)损害是侵害市场竞争消极自由所导致的客观后果。从美国《谢尔曼法》《克莱顿法》这两大支撑垄断致损赔偿责任实践的核心法规来看,维护市场竞争中的消极自由是确立侵权责任之根本价值所在。“市场主体在竞争中的积极自由不能超越必的限度,对市场整体的消极自由造成损害。”当市场经营者突破市场竞争消极自由的限制,侵犯了行业中其他经营者的正当竞争权,并导致损害后果发生时,就应当受到法律的消极评价。换言之,垄断致损赔偿责任保护的是正当竞争,而不是特定竞争者。因此,如果行为人对行业内其他行为人所造成的侵害并没有越过市场竞争消极自由的界限,那么即使造成了一定的“损害”,也不能构成垄断致损赔偿责任,即在垄断致损赔偿因果关系的建构中,实际受到的损害必须是“反垄断损害”(antitrust injury)而不仅仅是“事实上的损害”(injury-in-fact)。 
  (2)损害是确定性与不确定性的统一。损害的确定性是指损害事实是真实存在的,是客观上能够被认定的。而损害的不确定性则主强调了损失的具体数值很难确定的现实。普通侵权责任中,损害一般是可“度量”的。比如,在身体致害的人身权侵权责任中,医药费、误工费等都是有一定标准且可度量的。而在垄断致损赔偿责任制度下,证明损害存在是责任成立的前,但损害的范围和程度却是一个极难精确计算的问题。也正是由于垄断致损赔偿责任制度中的损害是确定性与不确定性相统一的,三倍赔偿作为垄断致损赔偿责任制度的表征才显得是有道理的。 
  (3)损害具有法律上的补救性和惩罚性。一般来说,侵权责任具有补偿的功能。换言之,唯有当损害具有法律上的补救意义时,侵权责任才是可以被实践的民事责任。损害具有法律上的补救性,只表明了垄断致损赔偿对受害人的实际损失给予“等值”赔偿;而损害具有法律上的惩罚性则着重惩罚加害人扰乱市场竞争自由的行为。这种惩罚不但具有威慑作用,对于受害人维护自身权益同样具有激励性。
  2. 违法行为 
  违法行为指的是行为不符合法律的求。它表现的是社会对某些行为的法律评价。倘若一种行为并不违反法律规定,则该行为就不具有法律上的谴责性,那么行为人就无须为行为承担责任。 
  在美国,Infringement包含了一切民事侵权行为的范畴,1落实到垄断致损赔偿责任制度与美国反垄断法律法规的衔接性问题上,美国垄断致损赔偿责任制度中的违法行为则可分为形式上的违法和实质上的违法两大类。所谓形式上的违法主指的是违反了《谢尔曼法》中“本身违法”规则(per se rule)的行为,按照本身违法的原则,只市场主体实施了反垄断法所禁止的行为,法院将不考虑其实施行为的目的和后果而直接判决其非法,而所谓实质上的违法中,违法性必须按照“合理原则”( rule of reason)的求,综合考量市场主体实施限制竞争的行为的目的、后果等因素才能判断行为是否违法。 
  从美国反垄断法专家Steven C. Salop教授多年的实证数据研究(表1)来看,美国垄断致损赔偿责任中的违法行为主包括横向价格固定,纵向价格固定,供应商终止,拒绝交易,掠夺性定价,价格歧视,排他性交易 ,兼并或联合等等行为。其中有的行为是直接违法的,比如,拒绝交易、掠夺性定价、排他性交易,而有的行为则不一定直接违法,必须结合行为的目的、后果等综合考虑才能认定行为的性质,比如兼并或联合。 
  值得注意的一点是,行为的违法性与主观件的“过错”有一定联系,有时候甚至是极难区分的,但这并不意味着行为的违法性与过错是合二为一的。毕竟,行为的违法性着眼的是行为是否符合法律求的客观性问题,而过错则关注的是行为人的主观态度问题。两者不能混为一谈。 
  3. 损害与违法行为之间的因果关系 
  因果关系是哲学上的一个概念,特指客观事物之间的前因后果之间的关联性。在法律的实施体系中,所谓的法律论证都是围绕着一定的因果关系展开的。尤其在英美法系这种对抗性的法律体系中,案件审判一方当事人所力图论证的因果关系必然为另一方当事人所力图反驳不存在因果关系。可以说,损害与违法行为之间的因果关系问题是实现垄断致损赔偿责任制度的关键。其中,“归因性原因”,有学者亦称其为损害的原因力,3(P417)作为垄断致损赔偿责任制度因果关系的核心问题,关系到垄断致损赔偿责任的认定、成立以及赔偿的最终实现。可以说,垄断致损赔偿责任的构成件正是围绕着以“归因性原因”为中轴的因果关系论证而存在的。 
  (二) 垄断致损赔偿责任制度的主观件 
  所谓垄断致损赔偿责任制度的主观件,关键的内容即在于对“过错”的认识,以及过错在造成反垄断损害过程中的意义。毕竟在市场竞争中,超越其他同行的市场主体,最大限度获取利润是每个市场参与者生产、经营的原动力。因此,在市场竞争中,采取合理竞争还是不正当竞争来赢得利润本身就涉及市场主体行为的主观意愿,而是否具有“过错”则是需具体问题具体分析的。有的情况下,市场主体在采取市场行动之前就具有采用不正当竞争抑制市场对手的心态;有的情况下,市场主体在采取市场行动之前并没有排挤市场竞争的意愿,只是其市场行动的最终结果导致了破坏市场竞争消极自由的后果的出现,法律从维护市场整体利益的角度出发才对市场主体行为做出否定评价的。简言之,在垄断致损赔偿责任制度下,过错是某些垄断致损赔偿责任的构成件,而并不是所有垄断致损赔偿责任的构成件。在美国垄断致损赔偿责任制度中,“过错”虽然是一个被淡化的构成件,但却并未完全消失在法律实施中。 
  1.过错的概念 
  一般而言,民事责任中的过错即行为人实施不法行为的心理状态。落实到美国垄断致损赔偿责任的实施中,不同的案例对于是否存在过错的求是并不相同的。 
  比如在Utah Pie v. Continental Baking一案中,4最高法院强调了加害当事人过错的心理状态,即“掠夺性定价的意图”就是行为的过错所在,且在最后的处理中亦是从过错、损害、行为违法性以及损害与违法行为之间的因果关系链四个方面的认识中判定原告胜诉。然而,在别的案子中,过错则不是认定垄断致损赔偿责任成立的必备构成件。如在Brooke Croup Ltd. v. Brown &Williamson Tobacco一案中,5最高法院认为此案与Utah Pie v. Continental Baking(简称“犹他馅饼案”)具有明显区别,即犹他馅饼案中,处罚“意图”的前在于对象是潜在竞争对手,而本案原告所依据的《鲁宾逊——帕特曼法案》作为调整行业竞争消极自由的反垄断法律,对象主是已经在同一市场内经营的市场主体。换言之,在类似适用《鲁宾逊——帕特曼法案》的情形下,所谓的过错并不在于行为人主观心理状态所具有的应受非难性,而在于行为本身表现出来的应受非难性。在类似案件中,垄断致损赔偿责任的构成件只包括了侵权责任中的客观构成件——损害、违法行为,两者之间的因果关系。 
  2. 过错的形式与认定 
  过错的形式指的是过错的等级、类型。而过错的认定则是法律论证中的必步骤。本文之所以将过错的形式与认定放在一起讨论,一方面是基于美国英美法系的不成文传统下,对于法律体系、概念的完备性并不如大陆法系国家那么细致;另一方面也是基于美国垄断致损赔偿责任制度实施的现实。如上一节有关其构成件之“过错”的分析中,可以看出过错的问题并不出现在每一个有关美国垄断致损赔偿责任的实施中。 
  具体来说,就垄断致损赔偿责任而言,过错的形式只存在“故意”,即行为人能预见到自己行为的后果并希望或放任意愿后果发生。可以说,在垄断致损赔偿责任制度中所处理的不正当竞争行为中,不论是掠夺性定价、价格固定(包括横向和纵向)、拒绝交易,抑或是价格歧视、排他性交易,行为人在行为前或者是行为中至少对产生破坏市场竞争消极自由的后果是放任的。
  至于过错的认定问题,由于垄断致损赔偿责任制度中的过错只有“故意”一种,因此,在过错的认定上即是与“明知或有意”相联系在一起的。笔者认为,与过错中的过失总与行为人的“预见”有关,需确定行为人应否预见、能否预见、是否预见这三类较为难以确定的心态不同,故意的认定显得较为简单,是不需特别说明的。 
  (三) 垄断致损赔偿责任制度的主体 
  一般情况下,普通侵权责任中,主体问题并非是讨论责任构成件所必不可少的素。但就垄断致损赔偿责任而言,强调损害赔偿主体,即损害赔偿关系人的基本结构则显得非常必。 
  所谓的损害赔偿主体又称为损害赔偿关系人,其基本结构包括加害人及被害人二者。6(P31)加害人原则上单一,属于较为单纯的问题。落实到垄断致损赔偿责任问题中,加害人即在市场竞争中破坏竞争消极自由的市场经营者,然而,就受害人来讲,问题就复杂得多了。一般认为,《克莱顿法》第4条是美国垄断致损赔偿责任制度成型的标致。但是在该法条里,规定的仅仅是垄断致损赔偿责任构成件中的损害、加害人以及赔偿的数额。简言之,美国垄断致损赔偿责任是一种留白的规范。从《克莱顿法》立法当时的历史状况分析,这种宽泛性规范为的是调动当日社会上一切可以调动的力量,改变反垄断法律法规形同虚设的现实。从理论上讲,《克莱顿法》第4条规定的反垄断损害受害人的范围包括了“直接受到损害的市场参与者和接受商品、服务的消费者”两大类;而从美国垄断致损赔偿责任的实施,即反垄断私人实施的现实来看,直接受到损害的市场参与者作为反垄断损害求偿的主体,是常见的情形;消费者作为求偿主体的情况较为少见。不仅如此,反垄断损害受害人的范围,即什么样的受害人具有垄断致损赔偿责任的主体资格也是通过司法实践的发展而逐渐明确的,而从美国司法实践的历史变迁中,可以看出“受害人主体”主集中于直接受到损害的市场参与者的情形下。此时,直接受到加害人行为损害的市场参与者即为赔偿权利人,而侵害市场竞争消极自由价值目标的加害人即为赔偿义务人。 
  三、美国经验对中国垄断致损赔偿 
  责任构成件完善之意义 
  对美国垄断致损赔偿责任进行“构成件”之解析,并不是标新立异;而是基于相同原理对异质表象的系统梳理,通过这种比较法的新尝试,能够促使我们以更为全面的视角来理解美国的反垄断损害赔偿责任,为我国反垄断损害赔偿责任的完善带来“洋为中用”的新契机。我国《反垄断法》颁布近六年来,垄断致损赔偿责任制度从无到有,在立法的技术上主吸收了以德国为代表的欧盟国家竞争法的经验,而从司法实践的现实来看,这种概况性立法的德国模式并不能自动地贴合现实案件的方方面面,相反让我们在处理多样化的垄断损害赔偿责任案件类型时,屡屡为“如何从基本的、原则性的法律条文中寻得符合市场竞争发展规律的答案来修复被垄断性行为所破坏的平等、自由竞争秩序?”的垄断致损赔偿责任难题所困扰。打破这一困扰,就必须跳开固有思维模式的束缚,从全球反垄断实施最为先进的美国司法实践中寻找新思路。 
  具体说来,研究美国垄断致损赔偿责任之构成件,对完善我国反垄断民事诉讼的理论和实践具有双重意义。在我国《反垄断法》就垄断致损赔偿责任规定抽象、最高法院司法解释侧重程序法阐明的现实下,美国垄断致损赔偿责任之构成件的理论能对我国的司法实践供如下帮助。 
  第一,就垄断致损赔偿责任制度的客观件而言,对于“损害后果”的认识,必须学习美国理论的包容特质,将大陆法系下刻意划分的利益说和组织说结合起来,从损害的客观危害性、确定性与不确定性、补救性与惩罚性三方面来判别不法行为是否带来了垄断致损赔偿责任可责难的不良客观后果。在司法实践中,对于“是否导致垄断损害”这一关键问题,当事人必须围绕损害的上述三方面特质进行证据组织,构建明晰的损害与违法行为之间的因果关系链条,以保证法官能对垄断致损赔偿责任之客观件形成全面认识,为司法裁判的最终达成供坚实的证明基础。 
  第二,就垄断致损赔偿责任制度的主观件而言,围绕“过错”的形式和认定问题,也应当借鉴美国对不同类型垄断致损案件采取不同责任构成件制约的处理模式,即对于一些直接违反反垄断法强行法规定的行为,不需证明行为人“意图”上的过错即可判定构成垄断侵害,而对于其他造成垄断损害的行为,则集中需考察行为人是否存在“明知或有意”的主观心理。换言之,对于垄断致损这一类特殊侵权,责任构成件不同于一般侵权那么烦琐。相反,垄断致损责任构成件中对客观件的求远远高于对主观件的求。我们在司法实践中,必须注意到垄断致损构成件的这一特点,对主观件和客观件不能等量齐观,而是按照具体案件具体分析的求对其进行差别对待。 
  总而言之,不同于对大陆法系法律制度的研究遵循的是演绎推理之路径,美国反垄断实践中大致是服从于美国英美法系“先例”原则的。但是,自1978年博克教授于《反垄断的悖论》呼吁“反垄断责任不应当建立在对具体个案实证分析之方法上”以来,尽管基于英美法系不成文的传统,但美国的反垄断责任,尤其是垄断致损赔偿责任制度逐渐摸索出了符合自身特质的标准化道路,即作为特殊侵权责任的一员,同样是包含着主体、客体、主观件和客观件内容的有机体。因此,对美国垄断致损赔偿责任这一有机体进行相应分解,是深化认识垄断致损赔偿责任的一种比较法尝试,能够给我国垄断致损赔偿民事诉讼的司法实践带来新的启迪和思路。 
  参考文献 
  1 
  郑成思.侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护J.环球法律评论,23,(秋季号). 
  2Steven C. Salop and Lawrence J. White, “Private Antitrust Litigation An Introduction and Framework,” in Lawrence J. White (ed.), Private Antitrust Litigation New Evidence, New Learning. Cambridge, Mass MIT Press, 1989. P.38.